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    海南军海建设有限公司、上诉人北京城建集团有限责任公司、母寿甫、赵永鹏与成都市惠邑城市建设投资有限公司、四川宏利建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

    2018-01-16 14:51:35

    四川省高级人民法院

    民 事 判 决 书

    (2014)川民终字第397号

    上诉人(原审原告、反诉被告)海南军海建设有限公司,住所地海南省海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦6层。

    法定代表人田燕书,董事长。

    委托代理人王珉(特别授权),北京德恒(成都)律师事务所律师。

    委托代理人苟联军(一般授权),北京德恒(成都)律师事务所律师。

    上诉人(原审被告)北京城建集团有限责任公司,住所地北京市海淀区北太平庄路18号。

    法定代表人徐贱云,董事长。

    委托代理人许正平(特别授权),泰和泰(北京)律师事务所律师。

    委托代理人魏起增(特别授权),男,汉族,1970年2月5日出生,北京城建集团有限责任公司员工。

    上诉人(原审第三人)母寿甫,男,汉族,1971年5月12日出生,自由职业者。

    委托代理人周海锋(特别授权),365bet的安全代码是什么_365bet 买球心得_365bet的网址律师。

    上诉人(原审第三人)赵永鹏,男,汉族,1966年10月20日出生,自由职业者。

    委托代理人周海锋(特别授权),365bet的安全代码是什么_365bet 买球心得_365bet的网址律师。

    被上诉人(原审被告、反诉原告)四川宏利建设有限公司,住所地四川省广元上西开发区则天路北段15号。

    法定代表人谷曰能,董事长。

    被上诉人(原审被告)成都市惠邑城市建设投资有限公司,住所地四川省成都市大邑县晋原镇富民路中段80号。

    法定代表人王浩,董事长。

    委托代理人王军(特别授权),四川颂法律师事务所律师。

    上诉人海南军海建设有限公司(以下简称军海公司)、上诉人北京城建集团有限责任公司(以下简称北京城建公司)、上诉人母寿甫、上诉人赵永鹏因与被上诉人成都市惠邑城市建设投资有限公司(以下简称惠邑公司)、被上诉人四川宏利建设有限公司(以下简称宏利公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省成都市中级人民法院(2012)成民初字第370号民事判决,向本院提起上诉。本院于2014年5月21日受理后,依法组成合议庭,并于2014年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人军海公司的委托代理人苟联军,上诉人北京城建公司的委托代理人许正平、魏起增,上诉人母寿甫的委托代理人周海峰、上诉人赵永鹏的委托代理人周海峰,被上诉人惠邑公司的委托代理人王军到庭参加诉讼;被上诉人宏利公司经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

    原判查明:2009年11月15日,惠邑公司与北京城建公司签订《建设工程施工合同》,合同约定由北京城建公司承包大邑县第四自来水厂一标段工程,工程内容为厂区土建、厂区管道工艺、厂区设备采购及安装、厂区总坪施工。2010年1月5日,北京城建公司作为甲方与乙方宏利公司签订了《分包工程施工合同》,合同约定工程名称为大邑县第四自来水厂一标段工程,工程内容为厂区土建、厂区管道工艺、厂区设备采购及安装、厂区总坪施工。承包范围详见北京城建公司投标报价工程量清单中所列全部范围。北京城建公司驻工地代表为魏起增。合同价款与确定按北京城建公司与业主签订的相关施工合同条款执行。桃园安置房工程、第四水厂工程及大邑县妇幼保健院三项工程由宏利公司向北京城建公司缴纳的总包管理费,有效承包总价在1-2亿元(含2亿元)按4%(不含税金)收取。宏利公司作为北京城建公司分包方不得将工程再进行转包或分包。

    2009年8月29日,宏利公司成都分公司作为甲方与乙方军海公司成都第一分公司签订《工程经营管理协议书》,该协议书中载明:工程名称为大邑县第四水厂工程;宏利公司负责办理投标手续,工程款从北京城建公司大邑项目部转入宏利公司账户,再由宏利公司账户转入军海公司指定账户;军海公司无条件协助宏利公司编制投标文件,工程中标后,由军海公司组织施工,本工程所需的一切资金均由军海公司自筹,军海公司应无条件执行招投标文件及本工程合同中的所有条款,因此发生的有关安全、质量、工期进度等费用及责任均由军海公司负责;军海公司在工程施工中服从宏利公司的统一管理,严格履行总包合同的全部条款,向宏利公司净交本工程结算总造价10%的管理费及20万元的其他支出,无论军海公司最终盈亏,宏利公司就结算金额全额收取以上费用。2010年1月5日,宏利公司成都分公司与军海公司成都第一分公司签订《目标管理责任书》,该责任书中载明:大邑县第四自来水厂一标段工程,工程内容为厂区土建、厂区管道工艺、设备采购及安装、厂区总坪施工;合同价款最终以实际完成施工量经建设方审计后的金额为准;工程开工日期为2009年11月,工程竣工时间为2010年8月,合同工期总日历天数为250天;工程采用内部项目独立核算,军海公司自负盈亏的原则,由军海公司组建成立“大邑四水厂”工程项目经理部,完成由宏利公司承接的该工程施工任务;经双方协商,并结合本项目工程实际情况,军海公司同意按工程总造价(不含税费)5%向宏利公司缴纳工程管理费,该项工程所涉及到的相关税费均由军海公司自行承担;宏利公司在收到工程款扣除管理费后,按拨付比例向军海公司支付工程款;军海公司应向宏利公司缴纳工程履约保证金350万元,军海公司按上述约定金额时间内缴纳工程履约保证金后,该工程目标管理责任书即刻生效;承包人王朝伦为该项目工程的第一责任人;工程款的支付方式为按照甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》中所约定的拨付时间、拨付比例执行,中途不得以任何理由向甲方提出付款要求,任何一方不得违约,违约方需向守约方支付违约金100万元;按照合同工期,因军海公司原因延误工期,建设方所提出的罚款,全部由军海公司承担,对公司造成的影响和损失全部由军海公司承担;履约保证金的退还时间为宏利公司应从收到第一次工程进度款时,一次性退还军海公司工程履约保证金100万元,所余200万元保证金随工程进度款按25%比例退还,在土建工程竣工之前应退还完毕,否则军海公司有权追究宏利公司违约责任,并承担违约所带来的一切法律责任和经济损失,经济损失按实结算,违约金按银行同期贷款利率4倍计算。

    2010年1月12日,军海公司成都第一分公司作为甲方与赵永鹏代表的重庆市高新技术产业开发区环水机电经营部(以下简称重庆环水经营部)签订《目标管理责任书》,该责任书中载明:施工内容为大邑县第四自来水厂建设项目分部分项工程量清单与计价表,一标段工程施工合同约定自控部分、电气部分与工艺管道部分全部工作内容;合同暂定价为2950万元,最终实际完成施工量经甲方与建设方审计金额为准,在暂定价情况下,重庆环水经营部保证以2120万元总价完成上述施工合同中所约定的施工内容,差额830万元为军海公司收益;项目工程实行全额承包,重庆环水经营部为项目工程承包的责任人,对项目实施全过程的履约负责,自主经营,自负盈亏;超出合同金额的工程量,业主、监理和甲方确认进行工程签证,增补工程款,形成该工程的变更增加内容而增加的工程造价,重庆环水经营部按照增加的工程结算总价的10%向军海公司上缴管理费和税费,余下增补工程量的金额由军海公司结算给重庆环水经营部;工程竣工验收合格并在审计结束后付至合同金额的95%,其余5%作为质量保证金,质保期为一年满后28天内支付余额(不计利息)。一审诉讼中,宏利公司提供了一份显示签订时间为2010年1月12日,甲方为宏利公司成都分公司,乙方为重庆环水经营部的《大邑县第四自来水厂设备安装分包合同》,该合同载明,工程的内容及地点与军海公司及重庆环水经营部所签合同中载明的内容一致;合同造价为甲方保证一标段安装部分中标金额的工程量清单审计结算金额不低于2950万元,在此情况下,重庆环水经营部保证本部分工程承包的总价为2120万元,完成上述施工内容差额部分830万元作为宏利公司成都分公司的收益,若投标人一标段安装部分审计结算金额低于2950万元,审减部分将导致宏利公司成都分公司收益相应减少;重庆环水经营部因工程量变化超出合同金额的部分,业主、监理和甲方确认进行工程签证后,增加的工程款,宏利公司成都分公司提取增加部分总价的6%作为管理费和税费,余下的增补金额由宏利公司成都分公司结算给重庆环水经营部;工程竣工验收合格并在审计结束后28天内,支付至合同金额的95%,其余5%作为质量保证金,质保期(为一年)满后28天内支付余款(不计利息)。2010年9月15日,宏利公司成都分公司与重庆环水经营部签订了《成都市大邑县第四自来水厂工程一标段项目补充协议》,该协议对宏利公司欠付工程款的支付进行了约定,并约定若宏利公司不能按期支付利息和工程建设款项,重庆环水经营部有权利停止工程建设,同时向工程的总承包单位北京城建公司和建设单位申请财产保全。

    2009年11月20日,宏利公司与浙江有色建设工程有限公司签订了《复合地基施工合同书》,该合同载明:宏利公司委托浙江有色建设工程有限公司进行大邑县第四自来水厂复合地基施工任务,该合同还对施工进度及工期、施工费用及支付方式,以及双方的其他权利义务进行了约定。此合同签订后,浙江有色建设工程有限公司对案涉工程中的复合地基部分工程进行了施工。一审诉讼中,军海公司对案涉工程的复合地基工程已经由宏利公司自行分包给了浙江有色建设工程有限公司,并由该公司进行了实际施工的事实没有异议。2011年浙江有色建设工程有限公司就其施工的复合地基部分工程,向大邑县人民法院提起了诉讼。

    2009年11月,军海公司开始进场对案涉工程土建部分进行施工,其后重庆环水经营部也进场施工,案涉工程的综合楼已于2011年11月23日竣工验收合格。2011年12月31日,案涉工程的审计工作完成。

    2010年3月3日,宏利公司成都分公司向军海公司成都第一分公司出具了收到履约保证金350万元的收据。2010年10月22日,军海公司项目负责人王朝伦出具一张收条,该收条载明“今收到曹毅大邑水厂退还保证金300万元”。一审庭审中,宏利公司认可此300万元并非转账或现金支付,而是采用抵扣相关款项的方式退还。同时宏利公司陈述曹毅与王朝伦之间既有以公司名义发生的债权债务关系,两人私人之间同样存在债权债务关系。

    2010年1月12日,宏利公司成都分公司向军海公司及重庆环水经营部出具书面函件,该函件载明宏利公司于2010年1月5日将案涉工程整体转包给了军海公司,2010年1月12日军海公司与重庆环水经营部签订分包合同,将案涉工程中的安装、设备、工艺分项工程分包给重庆环水经营部,鉴于目前工程进展情况,特别是为了应付政府相关部门的检查,宏利公司做出下列决定:“1.我公司将与重庆环水经营部虚签一份形式上的分包合同,内容也是将本工程中的安装、设备、工艺分项工程分包给重庆环水经营部,但实际上该分包合同无需履行且无法律效力。2.我公司仍按2010.1.5签订的整体转包给军海公司的合同进行操作,你两家公司也应按2010.1.12军海公司给重庆环水经营部的分包合同进行实际操作。3.根据军海公司授权,我公司将按照军海公司与重庆环水经营部的分包合同直接向重庆环水经营部划转后续重庆环水经营部的应收款项,该部分款项视为是直接向军海公司履行的付款义务。”

    2011年4月11日,大邑县水务局办公室印发了《会议纪要》,该会议纪要中载明:北京城建公司四水厂项目经理部直接将工程款支付给实际施工单位(设备安装部分赵永鹏)。

    2011年11月12日,宏利公司成都分公司向军海公司成都第一分公司发出便函,该便函载明宏利公司已通过各种方式向军海公司支付工程款共计33828100元,明细如下:“1.通过我公司账户划转给你公司账户共计:25500000元;2.通过成都市惠邑城市建设投资有限公司账户划转你公司共计2231600元;3.通过北京城建集团有限责任公司和成都市惠邑城市建设投资有限公司账户向你公司指定的收款单位重庆市高新技术产业开发区环水机电经营部共计划转6096500元”。

    2011年3月26日,大邑县公安局经济犯罪大队对宏利公司成都分公司的负责人曹毅进行询问时,曹毅陈述“我将大邑县第四水厂土建工程分包给了军海公司成都分公司的负责人王朝伦在修建,机器设备安装分包给了重庆环水经营部的赵永鹏在做,地基处理分包给了一个叫苏雅的人”;“王朝伦在做这个项目(大邑四水厂)时,收过他350万元保证金,这笔钱我已经在2010年9月份的样子,把这个工程中收王朝伦的350万元保证金转到了广元‘瑾瑞逸城’项目的保证金,我们签有合同”;“王江玉、丁忠彬是宏利公司成都分公司的人,因为不能让施工监理方和业主方知道北京城建公司将工程分包给了宏利公司,所以宏利公司的现场管理人员都是以北京城建的身份出现”。2011年3月16日,军海公司案涉项目负责人王朝伦在大邑县公安局经济犯罪侦查大队讯问时陈述“我现在土建工程基本完工,因水厂设备后来出了些问题,我就不负责这一块了”;“到目前为止,我的土建基本完工,曹毅划有2390万元的样子的土建款给我,这其中包含曹毅退还我的350万元保证金”;“2010年2月份时,卖水厂设备的赵永鹏来工地,找王江玉联系设备,王江玉就将赵永鹏介绍给我,因我对设备不懂,我就把丁忠彬叫上,我们四个就协商好购水厂设备的相关事宜,过几天王江玉和赵永鹏就起草了个合同,我也签了字,按合同我们要付订金,到2月份曹毅按工程进度划款给我时,他扣了200万元下来,说是用来支付水厂设备预付款,我就没管了。到了5月份,曹毅付我第二笔工程款时,曹毅又扣我800万元,说用这笔钱来支付设备款,可是曹毅一直没有付过钱给赵永鹏,赵永鹏已经在3月份进场施工了,赵永鹏问我要设备款,我没法就从我帐上付了110万元给赵永鹏,因钱不到位,赵永鹏垫付有1000万元的样子,他就做不动了。在8月份的样子,王江玉、丁忠彬、曹毅、赵永鹏协商,由曹毅代表宏利以借款的方式让赵永鹏继续负责水厂的设备,每100元支付赵永鹏2分利,这样我就不管设备的事了”;“王江玉是宏利派到大邑第四水厂的总负责人,丁忠彬是宏利公司派到现场的总工程师”;2011年3月15日,王朝伦在公安机关再次陈述“我现在土建基本完工,因设备出了些问题,当时王江玉、王发平、曹毅、赵永鹏跟我协商,设备的买进和安装全部由曹毅他们负责,我就不负责设备这一块了”。2010年7月30日,赵永鹏在大邑县公安局经济犯罪侦查大队讯问时陈述“大邑县第四水厂的总的工程是北京城建公司承建的,我们承建的水厂的工艺设备、自动化、安装设计等是跟王朝伦签订的”。

    诉讼中各方当事人一致认可,案涉工程各个合同的结算均以惠邑公司对案涉工程的审计金额为基础。根据惠邑公司的审计结论,军海公司实际施工的土建部分完成的工程量为22097629.26元,重庆环水经营部完成的工程量金额为34682356.43元。重庆环水经营部已收工程款数额为7432085.56元(其中有1100000元系军海公司支付重庆环水经营部)。诉讼中,军海公司及宏利公司一致认可宏利公司向军海公司支付工程款共计33828100元(包含重庆环水经营部所收款项6096500元)。惠邑公司与北京城建公司、北京城建公司与宏利公司对案涉工程至今没有进行结算。

    原判另查明,重庆环水经营部为个体工商户,其营业执照上载明的业主为母寿甫,一审诉讼中,母寿甫对赵永鹏与其作为共同权利人参加本案诉讼没有异议。

    军海公司的一审诉讼请求为:1.判令宏利公司、北京城建公司、惠邑公司支付剩余工程款27291376元,及对应利息338114元(利息计至付清之日止);2.判令宏利公司退还保证金350万元,及对应利息472746元(利息计至付清之日止);3.判令宏利公司、北京城建公司、惠邑公司承担本案的全部诉讼费用。

    宏利公司的一审反诉请求为:1.判令军海公司返还宏利公司工程款660万元及资金占用利息;2.判令军海公司承担违约及拖延工期造成的各项损失300万元;3.反诉费用由军海公司负担。

    有独立请求权第三人赵永鹏、母寿甫的一审诉讼请求为:判令宏利公司、北京城建公司、惠邑公司向重庆环水经营部连带支付工程欠款27373820.87元,并从2012年2月24日至付清之日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。

    原判认为:关于案涉相关合同的效力问题。惠邑公司将案涉大邑县第四自来水厂一标段工程发包给北京城建公司,是双方当事人的真实意思表示,没有违反法律和行政法规的强制性规定,该合同应属合法有效。但北京城建公司承建该项目后,将工程全部转包给宏利公司,宏利公司又将其分包给军海公司及浙江有色建设工程有限公司,其后军海公司又将安装部分分包给了重庆环水经营部,上述协议,违反了建设工程转包、分包的相关强制性规定,因此,上述转包、分包协议均属无效。

    关于重庆环水经营部实际施工的安装部分工程是否应当计入军海公司承包施工范围,该部分工程价款是否应当由军海公司现行收取再由军海公司与重庆环水经营部进行结算的问题。各方当事人在诉讼中一致认可,安装工程本属于军海公司与宏利公司的合同施工范围,军海公司与重庆环水经营部的合同确系双方的真实意思表示。根据宏利公司向军海公司及重庆环水经营部所发函件的内容,即宏利公司鉴于当时工程的进展情况,特别是为了应付政府相关部门的检查,做出决定“1.我公司将与重庆环水经营部虚签一份形式上的分包合同,内容也是将本工程中的安装、设备、工艺分项工程分包给重庆环水经营部,但实际上该分包合同无需履行且无法律效力。2.我公司仍按2010.1.5签订的整体转包给军海公司的合同进行操作,你两家公司也应按2010.1.12军海公司给重庆环水经营部的分包合同进行实际操作”。该函件清晰的表明了宏利公司与重庆环水经营部签订合同的原因,并明确仍按军海公司与重庆环水经营部的协议履行,宏利公司与重庆环水经营部所签的合同对合同双方并不具有约束力。另一方面,重庆环水经营部及宏利公司虽在诉讼中主张经四方协商已经实际解除了重庆环水经营部与军海公司的合同,但却没有提供充分的证据予以证明,故其主张不能成立。结合上述两方面,重庆环水经营部在案涉工程中的施工范围及结算方式仍应当以其与军海公司签订的协议为依据。但是,根据曹毅、王朝伦、赵永鹏等人在公安机关的陈述,及重庆环水经营部已收工程款的支付情况,应当认定宏利公司、军海公司及重庆环水经营部在合同履行中,达成了由宏利公司直接向重庆环水经营部支付工程款的一致意见。因此,本案中,重庆环水经营部的应收工程款应当由宏利公司直接向重庆环水经营部予以支付。

    关于军海公司应收工程款数额的问题,本案中军海公司与宏利公司先后签订了两份协议,两份协议中关于军海公司应收工程款计算方式的约定不同。当事人就同一事实先后形成两份协议,应当认定后一份协议是对前一份协议所约定的相关事项予以了变更,应当以双方当事人最近的意思表示确定双方的权利义务,即应当以2010年1月5日军海公司与宏利公司签订的协议确定军海公司与宏利公司的权利义务。根据2010年1月5日的协议约定,军海公司的应收款金额为工程审计金额(22097629.26元+34682356.43元)*95%=53940986.41元。其中扣除重庆环水经营部应收的工程款25864120.79元(2120万元+增加工程量部分应收工程款4664120.79元)后,军海公司应收的工程款总额为28076865.62元。

    关于350万元保证金宏利公司是否已经退还的问题。首先,军海公司在案涉项目中的负责人王朝伦向宏利公司在案涉项目中的负责人曹毅出具收条,载明收到曹毅退还的案涉工程的保证金300万元;其次,王朝伦在公安机关讯问时明确陈述曹毅已经退还了保证金,所退还的保证金含在宏利公司向军海公司的已付款中。综合上述证据,宏利公司主张已经退还了军海公司保证金的证据达到了高度盖然性的证明要求,而军海公司主张王朝伦出具收到保证金收条的行为仅为其个人行为,没有提供相应的证据予以证明,因此宏利公司已经退还了军海公司保证金300万元,尚余50万元保证金未予退还,对军海公司主张宏利公司还应退还其350万元的保证金,原审予以部分支持。

    关于军海公司已收款金额的认定问题,扣除支付给重庆环水经营部的工程款项,军海公司收取的工程款金额为26631600元,军海公司的应收工程款28076865.62元,故宏利公司尚欠军海公司工程款1445265.62元。故宏利公司反诉主张军海公司超领工程款,与原审法院查明的事实不符,原审法院不予支持。对军海公司主张工程款的诉讼请求,原审法院予以部分支持。

    关于军海公司是否拖延工期是否应当赔偿宏利公司逾期完工的损失300万元的问题。宏利公司提供的现有依据不足以证明工期延误系军海公司过错所致,也没有证据证明宏利公司所主张的300万元逾期完工的损失,因此宏利公司主张军海公司应当承担逾期完工的赔偿责任,其证据不足,原审法院不予支持。

    关于重庆环水经营部的工程余款的认定问题,如前所述,根据重庆环水经营部与军海公司的协议约定,重庆环水经营部应收的工程款总额为25864120.79元,扣除各方当事人无争议的已付款金额7432085.56元,宏利公司还应向重庆环水经营部即赵永鹏、母寿甫支付工程款18432035.23元。

    关于惠邑公司、北京城建公司是否应当在本案中承担相应法律责任的问题。北京城建公司在诉讼中主张,该公司已经将案涉工程款项超额支付给了宏利公司,但北京城建公司未能提供与宏利公司的结算协议,或者其他证据证明其主张,因此,原审法院对北京城建公司所主张的该公司已经超额支付了工程款的事实不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,发包人惠邑公司应当在其欠付工程款的范围内向军海公司和赵永鹏、母寿甫承担支付责任。军海公司和赵永鹏、母寿甫主张总包方北京城建公司应当承担连带责任没有法律依据,原审法院不予支持。

    综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百一十八条、第一百四十八条、第一百五十二条之规定,判决如下:一、四川宏利建设有限公司在判决生效后60日内向海南军海建设有限公司支付工程款1445265.62元,并按照同期银行贷款利率支付从2012年1月29日起至付清之日止的利息;二、四川宏利建设有限公司在判决生效后60日内退还海南军海建设有限公司保证金500000元,并按照同期银行贷款利率支付从2012年1月29日起至付清之日止的利息;三、四川宏利建设有限公司在本判决生效后60日内向赵永鹏、母寿甫支付工程款18432035.23元,并按照同期银行贷款利率支付从2012年2月24日起至付清之日止的利息;四、成都市惠邑城市建设投资有限公司在其欠付工程款范围内对海南军海建设有限公司及赵永鹏、母寿甫应收的工程款承担责任;五、驳回海南军海建设有限公司的其他诉讼请求;六、驳回四川宏利建设有限公司的反诉请求;七、驳回赵永鹏、母寿甫的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费199811.18元,由海南军海建设有限公司负担169839.50元,四川宏利建设有限公司负担29971.68元;反诉案件受理费44880元,由四川宏利建设有限公司负担;有独立请求权第三人案件受理费145662.35元,由四川宏利建设有限公司负担116529.88元,母寿甫、赵永鹏共同负担29132.47元。

    宣判后,北京城建公司、军海公司和赵永鹏、母寿甫均不服,向本院提起上诉。

    北京城建公司上诉认为:一、原判认定事实错误。1.原审法院判决“成都市惠邑城市建设投资有限公司在其欠付工程款范围内对海南军海建设有限公司及赵永鹏、母寿甫应收的工程款承担责任”错误,原判认定“北京城建公司未能提供与宏利公司的结算协议,或者其他证据证明北京城建公司已经将案涉工程款超额支付给宏利公司”与事实不符,综合本案现有证据和有关当事方笔录,足以认定北京城建公司已足额支付工程款给宏利公司;2.原判认定军海公司的应收工程款数额与事实不符,军海公司获得远超过其施工范围的工程款项,其中很大一部分应由赵永鹏、母寿甫获得。二、原判适用法律错误。原判根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定,判令惠邑公司在欠付工程款范围内对军海公司、赵永鹏、母寿甫承担责任错误,惠邑公司未结算的款项为北京城建公司在案涉工程中垫付的款项,应属北京城建公司所有。请求:撤销四川省成都市中级人民法院(2012)成民初字第370号民事判决第四项内容,即“成都市惠邑城市建设投资有限公司在其欠付工程款范围内对海南军海建设有限公司及赵永鹏、母寿甫应收的工程款承担责任”。

    军海公司、赵永鹏、母寿甫答辩认为原判认定惠邑公司在欠付工程款范围内对海南军海建设有限公司及赵永鹏、母寿甫应收的工程款承担责任正确。

    军海公司上诉认为:原判认定事实和适用法律错误。一、原判计算宏利公司支付军海公司款项总金额时未扣除宏利公司退还军海公司300万元错误,军海公司从宏利公司实际取得款项总金额应为23631600元,而非26631600元;二、原判未查明惠邑公司向北京城建公司以及北京城建公司向宏利公司付款的具体金额,将导致判决内容无法执行,未查明惠邑公司欠付工程款的具体金额导致惠邑公司付款义务无法履行,北京城建公司不承担付款责任也无事实依据;三、因宏利公司作为转包人并未参与案涉工程施工,军海公司全面施工后且缴纳所有税费,原判不应从工程审计总价款中扣除5%,共计2838999元给宏利公司。请求:改判宏利公司另支付军海公司5838999元或发回重审。

    北京城建公司答辩认为:一、原判对于300万元保证金的认定正确,军海公司的应收款项为28076865.62元,该应收款项中并不包括300万元,故在已收款项中未计算300万元并无不当;二、本案案涉工程款各方均认可以审计结果为准,原审对军海公司已收款项的确认中少计算280余万元,军海公司在本案中不应再收取工程款而是退还多收取的工程款。三、惠邑公司与北京城建公司之间涉及三个合作项目,三个项目之间的款项来往无法分清,而惠邑公司与北京城建公司之间的法律关系并不属于本案审理范围;四、原审按照施工合同的约定判决5%的管理费并无不当,应予维持。

    赵永鹏、母寿甫答辩认为:一、300万元保证金问题原审法院已查清并已经返还;二、惠邑公司与北京城建公司之间款项往来问题同意军海公司意见,认为应当查清;三、5%的管理费与赵永鹏、母寿甫无关,不发表意见。

    赵永鹏、母寿甫上诉认为:一、赵永鹏、母寿甫基于合同关系和发包人过错,要求北京城建公司承担连带付款义务,并非根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》要求其承担连带责任,原判适用法律错误。2011年4月11日《会议纪要》、宏利公司向北京城建公司出具的《委托书》、北京城建公司向赵永鹏、母寿甫出具的《确认函》、北京城建公司向赵永鹏、母寿甫付款情况等证明赵永鹏、母寿甫与北京城建公司之间形成合同关系,北京城建公司应向赵永鹏、母寿甫直接支付欠付款项;北京城建公司明知分包转包情况对援建资金监管不力,存在过错。二、原判漏审惠邑公司欠付北京城建公司的款项金额,导致原判第四项无法执行。三、原判漏审事实:1.原判查明宏利公司与环水经营部签订《大邑第四自来水厂设备安装分包合同》签订时间为2010年8月,却并未在查明事实中写明,而用“显示签订时间为2010年1月12日”混淆视听;2.赵永鹏、母寿甫与宏利公司于2011年5月25日签订《成都市大邑县第四自来水厂工程一标段漏项、少量、错项及增量内容审计计算协议》、2011年5月9日签订《斜管支架及滤池走道制作安装结算协议书》;3.《四川宏利建设有限公司和重庆市高新技术开发区环水机电经营部结算确认书》显示赵永鹏、母寿甫与宏利公司已办理最终结算的事实;4.军海公司向赵永鹏、母寿甫提供《委托书》载明军海公司成都第一分公司王朝伦受宏利公司委托与赵永鹏、母寿甫签订《目标管理责任书》。上述事实证明赵永鹏、母寿甫的合同相对方为宏利公司。四、原判认定军海公司应收工程款为23076865.62元错误,原判查明复合地基部分400余万元工程由宏利公司分包给浙江有色建筑工程有限公司,且该笔款项已由另案处理,原判将复合地基工程款重复计入军海公司应收款项中系认定事实错误。请求改判:1.宏利公司对赵永鹏、母寿甫承担直接支付工程款义务,且按照宏利公司与赵永鹏、母寿甫签订的合同进行结算;2.一、二审诉讼费用由其他四方当事人负担。

    北京城建公司答辩认为:一、赵永鹏、母寿甫在实际施工过程中,签订了一些真实合同也签订了虚假合同,原审对合同的真实性和履行情况已查明;二、赵永鹏、母寿甫认为其与北京城建公司、惠邑公司形成事实上的合同关系错误;三、北京城建不应对赵永鹏、母寿甫承担连带付款责任。

    军海公司答辩认为:一、原判认定军海公司为赵永鹏、母寿甫的合同相对方以及赵永鹏、母寿甫与北京城建公司的关系正确;二、原判漏审惠邑公司欠付北京城建公司的款项金额,此项观点同意赵永鹏、母寿甫的上诉理由;三、原判认定军海公司已收工程款金额正确,400万元复合地基款项与本案款项无关。

    惠邑公司针对三方上诉统一发表答辩意见认为:一、赵永鹏、母寿甫要求惠邑公司承担连带责任的主张无事实和法律依据。本案惠邑公司的合同相对方为北京城建公司,惠邑公司仅对北京城建公司承担支付义务;二、原审法院未确定惠邑公司对北京城建公司欠付的款项金额,但原审法院组织惠邑公司和北京城建公司进行了对账,对审计金额和欠付金额均达成一致;三、惠邑公司支付余下工程款的条件应是北京城建公司移交全部工程竣工资料,但北京城建公司至今未履行该义务,我方有权拒绝支付余款;四、惠邑公司在本案中应否在欠付工程款范围内承担责任由法院裁判,但前提是北京城建公司移交完毕全部竣工资料。

    北京城建公司补充意见认为:惠邑公司欠付北京城建公司工程款和北京城建公司未向惠邑公司提交全部竣工资料是事实,但原因是宏利公司未向北京城建公司提交全部竣工资料。

    经审理查明,二审庭审中,除赵永鹏、母寿甫对原判查明2010年1月12日宏利公司成都分公司向重庆环水经营部出具书面函件载明宏利公司将案涉工程转包给军海公司、重庆环水经营部已收款项为7432085.56元、军海公司及宏利公司一致认可宏利公司总计向军海公司支付工程款中包含重庆环水经营部所收款项6096500元有异议,惠邑公司、北京城建公司认为原判遗漏涉及浙江有色建设工程有限公司应收款项270万元,惠邑公司与北京城建公司在一审中对相关账目进行了对账,赵永鹏、母寿甫认为原判遗漏《大邑县第四自来水厂设备安装分包合同》系赵永鹏、母寿甫提交,2011年5月9日签订的《斜管支架及滤池走道板制作安装结算协议书》以外,各方当事人对原判查明的其他案件事实没有异议,本院予以确认。

    二审另查明,内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司于2011年12月31日作出内兴造审基字(2011)081号《关于内蒙古援建四川建设项目大邑县第四自来水厂一标段审计报告》载明审定价款为61119476.47元,其中土建部分为26437120.04元,其他部分结算价为34682356.43元;其他部分结算价34682356.43元中包括安装部分(业主发包的工程量清单内容)金额为27967640.05元,安装部分增量、漏项、错项、签证、土建委托施工、结算、二次设计电缆增加、专业工程联动试车费、安装漏报部分共计6714716.38元,各方均予认可。一审中,各方均认可审计金额61119476.47元中包括浙江有色建设工程有限公司施工的金额4339490.78元;四川省大邑县法院于2013年1月17日直接从惠邑公司执行270万元给浙江有色建设工程有限公司。

    对于北京城建公司已支付宏利公司的工程款金额,北京城建公司主张已付59513558.73元(包括大邑县法院直接从惠邑公司账户执行扣款270万元和惠邑公司直接支付宏利公司140万元),宏利公司称需要核实确认,但最终未向原审法院提交确认金额;对于惠邑公司已付北京城建公司款项金额,双方确认为49005336.56元。

    宏利公司成都分公司与重庆环水经营部于2010年9月15日签订《成都市大邑县第四自来水厂工程一标段项目补充协议一》,2011年5月9日签订《斜管支架及滤池走道板制作安装结算协议》,2011年5月25日签订《关于大邑县第四水厂建设工程一标段漏项、少量、错项及增量内容审计结算协议》。赵永鹏、母寿甫称原审查明的显示签订时间为2010年1月12日的宏利公司成都分公司与重庆环水经营部签订的《大邑县第四自来水厂设备安装分包合同》的实际签订时间为2010年8月,2010年1月12日宏利公司成都分公司所谓向重庆环水经营部出具的书面函件,重庆环水经营部并未收到。

    赵永鹏、母寿甫一审提交了2011年6月7日借条一份,载明宏利公司曹毅接到赵永鹏现金123550元用于交纳案涉工程税金。对该份证据惠邑公司、北京城建公司、宏利公司和军海公司均不认可其真实性,且宏利公司认为即使真实也属于另一个借贷法律关系,与本案无关。赵永鹏、母寿甫在一审庭审中确认已收工程款金额为7432085.56元。

    本院认为:

    第一,关于惠邑公司欠付工程款的金额,以及应否在欠付工程款金额范围内对军海公司、赵永鹏、母寿甫应收工程款承担责任的问题。各方认可的审计金额61119476.47元为惠邑公司应当支付北京城建公司的案涉工程款项金额,惠邑公司和北京城建公司均认可惠邑公司已支付北京城建公司49005336.56元,故惠邑公司欠付北京城建公司案涉工程工程款金额为12112139.91元。在北京城建公司主张已支付宏利公司案涉工程款59513558.73元的情况下,宏利公司至今不置可否。虽然军海公司、赵永鹏、母寿甫认为惠邑公司、北京城建公司和宏利公司之间工程款支付涉及包括本案案涉工程在内的三个工程,应当对惠邑公司、北京城建公司和宏利公司之间就本案工程款支付情况进行查明,但因北京城建公司认为其对宏利公司的工程款支付系三个项目拉通支付,扣除另外无争议的两个项目工程款金额,即是本案案涉项目工程款支付金额,而无法详细分清。考虑到业主方惠邑公司和北京城建公司均认可惠邑公司欠付工程款为12112139.91元,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定,惠邑公司应当在欠付工程款12112139.91元范围内对军海公司、赵永鹏、母寿甫承担支付责任。军海公司、赵永鹏、母寿甫认为应当查清惠邑公司欠付工程款的上诉请求部分成立,本院予以支持。因惠邑公司向宏利公司支付工程款项为三个项目交叉支付,在本案案涉工程已付款并未查清的情况下,北京城建公司认为因其已超付宏利公司工程款,故即使惠邑公司欠付工程款也应当由北京城建公司收取的上诉请求不成立,本院不予支持。

    第二,关于赵永鹏、母寿甫的合同相对方以及赵永鹏、母寿甫应收工程款、实收工程款金额的问题。各方均确认2010年1月5日宏利公司成都分公司与军海公司成都第一分公司签订《目标管理责任书》的真实性;因2010年1月12日军海公司成都第一分公司与重庆环水经营部签订了《目标管理责任书》,载明军海公司第一分公司将案涉工程分包给重庆环水经营部,虽然重庆环水经营部称2010年1月12日宏利公司成都分公司并未向其出具书面函件、该书面函件载明的内容不真实,但宏利公司、军海公司与赵永鹏、母寿甫之间相互签订的《目标管理责任书》与2010年1月12日书面函件载明的内容相互印证;宏利公司成都分公司与重庆环水经营部于2010年9月15日签订《成都市大邑县第四自来水厂工程一标段项目补充协议一》,2011年5月9日签订的《斜管支架及滤池走道板制作安装结算协议》,2011年5月25日签订的《关于大邑县第四水厂建设工程一标段漏项、少量、错项及增量内容审计结算协议》,该三份协议系合同实际履行过程中履行主体发生了变更;结合大邑县公安局经济犯罪侦查大队讯问笔录载明王朝伦称“我现在土建工程基本完工,因水厂设备后来出了问题,我就不负责这一块了”,以及赵永鹏、母寿甫陈述因军海公司不能继续履行与宏利公司签订的安装、设备、工艺分享等合同内容,后来实际是宏利公司与赵永鹏、母寿甫实际履行合同,本院认定在履行过程中,赵永鹏、母寿甫的合同相对方由军海公司变更为宏利公司。故原审法院认定宏利公司、军海公司及重庆环水经营部在合同履行中达成了由宏利公司直接向重庆环水经营部支付工程款的一致意见,从而判定重庆环水经营部的应收工程款应当由宏利公司直接向重庆环水经营部支付并无不当;赵永鹏、母寿甫应依据其与宏利公司签订的协议办理结算,原审法院认定重庆环水经营部在案涉工程中的施工范围及结算方式仍应当以其与军海公司签订的协议为依据不当,本院予以纠正。

    对于赵永鹏、母寿甫应收工程款金额问题,原审法院依据审计报告的安装部分总金额34682356.43元减去合同暂定价2950万元,再扣减赵永鹏、母寿甫与军海公司签订的协议约定的管理费10%,为赵永鹏、母寿甫应得的增量部分工程价款为4664120.79元。赵永鹏、母寿甫对此不予认可。因各方均认可审计报告确定的各项金额,依据赵永鹏、母寿甫与宏利公司签订协议扣除管理费6%之约定,赵永鹏、母寿甫应收工程款为(34682356.43元-业主发包的工程量清单内安装部分金额27967640.05元)*(1-6%)+2120万元=27511833.44元。

    对于赵永鹏、母寿甫提出其实际收到工程款为7308535.56元而不是原判查明的7432085.56元的问题,因其差额123550元为赵永鹏、母寿甫出借给宏利公司曹毅交纳税金,系另一借贷法律关系,与本案赵永鹏、母寿甫已收取工程款的金额无关,且真实性无法确认,另因一审中赵永鹏、母寿甫认可其收到工程款总金额为7432085.56元,故本院对原判查明赵永鹏、母寿甫实际收到工程款7432085.56元予以确认。综上,赵永鹏、母寿甫还应收取工程款为27511833.44元-7432085.56元=20079747.88元。

    第三,关于军海公司还应收取工程款金额的问题。

    其一,关于军海公司应收工程款金额问题。因原审法院计算赵永鹏、母寿甫应收工程款金额错误,导致计算军海公司应收工程款金额错误。军海公司应收工程款为(22097629.26元+34682356.43元)*95%-27511833.44元=26429152.97元。其二,关于王朝伦收到曹毅退还的保证金300万元应否扣除的问题。因该300万元保证金在计算军海公司应收工程款金额时并未计入,在已收工程款金额中并未实际扣除,而对该300万元款项宏利公司和军海公司均称并未实际支付,而是采用抵扣相关款项的方式退还,因王朝伦与曹毅之间往来账目较多,具体是抵扣案涉工程工程款还是抵扣王朝伦与曹毅之间的个人债务,宏利公司和军海公司均无法明确,故军海公司认为其应收款项中还应增加300万元保证金的上诉理由不成立,本院不予支持。其三,关于四川省大邑县法院已从惠邑公司账户执行扣划的270万元工程款问题。诉讼中各方均确认四川省大邑县法院已从惠邑公司账户扣划270万元工程款,作为案涉项目应当支付浙江有色建设工程有限公司复合地基工程款,而原审法院依据案涉项目审计金额土建部分26437120.04元扣除浙江有色建设工程有限公司复合地基工程款4339490.78元后的22097629.26元作为军海公司完成的土建部分造价,结合2010年1月5日宏利公司与军海公司签订的《目标管理责任书》计算的军海公司应收工程款,该应收工程款中本不包含浙江有色建设工程有限公司的工程款,故北京城建公司、赵永鹏、母寿甫认为应当从军海公司应收工程款中扣除270万元的上诉理由不成立,本院不予支持。其四,关于军海公司主张的5%管理费计2838999元不应由宏利公司收取的问题。根据宏利公司和军海公司2010年1月5日签订的《目标管理责任书》中载明的军海公司同意按工程总造价(不含税费)5%向宏利公司缴纳工程管理费,故军海公司认为2838999元应当由军海公司收取的上诉理由不成立,本院不予支持。综上,品迭宏利公司应退还军海公司保证金50万元,宏利公司还应支付军海公司26429152.97元+500000元-26631600元=297552.97元。

    第四,关于北京城建公司应否对赵永鹏、母寿甫应收款项承担连带支付责任的问题。虽然2011年4月11日《会议纪要》载明北京城建公司第四水厂项目经理部直接将工程款支付给实际施工单位(设备安装部分赵永鹏),宏利公司向北京城建公司出具了《委托书》,北京城建公司向赵永鹏、母寿甫出具了《确认函》等,但该《会议纪要》、《委托书》和《确认函》等系合同实际履行过程中因拖欠农民工工资,需要惠邑公司或北京城建公司直接向实际施工人赵永鹏、母寿甫付款的情况,而并非确认赵永鹏、母寿甫与北京城建公司建立工程分包合同关系。赵永鹏、母寿甫的合同相对方并非北京城建公司,赵永鹏、母寿甫依据《会议纪要》、《委托书》和《确认函》直接要求北京城建公司承担连带付款责任的上诉请求不成立,本院不予支持。

    综上所述,军海公司、赵永鹏、母寿甫的部分上诉请求和理由成立,本院予以支持;北京城建公司的上诉请求和理由不成立,本院不予支持。原判认定部分事实不清,适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:

    一、维持四川省成都市中级人民法院成民初字第370号民事判决第六项,即“驳回四川宏利建设有限公司的反诉请求”;

    二、撤销四川省成都市中级人民法院成民初字第370号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项和第七项,即“四川宏利建设有限公司在判决生效后60日内向海南军海建设有限公司支付工程款1445265.62元,并按照同期银行贷款利率支付从2012年1月29日起至付清之日止的利息”、“四川宏利建设有限公司在判决生效后60日内退还海南军海建设有限公司保证金500000元,并按照同期银行贷款利率支付从2012年1月29日起至付清之日止的利息”、“四川宏利建设有限公司在本判决生效后60日内向赵永鹏、母寿甫支付工程款18432035.23元,并按照同期银行贷款利率支付从2012年2月24日起至付清之日止的利息”、“成都市惠邑城市建设投资有限公司在其欠付工程款范围内对海南军海建设有限公司及赵永鹏、母寿甫应收的工程款承担责任”、“驳回海南军海建设有限公司的其他诉讼请求”和“驳回赵永鹏、母寿甫的其他诉讼请求”;

    三、四川宏利建设有限公司在本判决生效后60日内向海南军海建设有限公司支付297552.97元,并按照同期银行贷款利率支付从2012年1月29日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息;

    四、四川宏利建设有限公司在本判决生效后60日内向赵永鹏、母寿甫支付工程款20079747.88元,并按照同期银行贷款利率支付从2012年2月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息;

    五、成都市惠邑城市建设投资有限公司在其欠付工程款12112139.91元范围内对海南军海建设有限公司及赵永鹏、母寿甫应收的工程款承担支付责任;

    六、驳回海南军海建设有限公司的其他诉讼请求;

    七、驳回赵永鹏、母寿甫的其他诉讼请求。

    如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审本诉案件受理费案件受理费199811.18元,由海南军海建设有限公司负担169839.50元,四川宏利建设有限公司负担29971.68元;一审反诉案件受理费44880元,由四川宏利建设有限公司负担;一审有独立请求权第三人案件受理费145662.35元,由四川宏利建设有限公司负担116529.88元,母寿甫、赵永鹏共同负担29132.47元;二审案件受理费129009.54元,由北京城建集团有限责任公司负担94472.84元,海南军海建设有限公司负担11804.09元,母寿甫、赵永鹏共同负担22732.61元。

    本判决为终审判决。

    审 判 长  王晓望

    代理审判员  任雅莉

    代理审判员  舒劲松

    二〇一四年十一月七日

    书 记 员  彭扬梅


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